quarta-feira, 20 de abril de 2011

É errado ou é culpável?






Falemos de uma questão tortuosa: aborto. Aborto é crime, tipificado nos artigos 124, 125 e 126 do Código Penal. O art. 124 trata do aborto que a própria gestante provoca em si ou que esta consente que outrem lhe provoque o aborto. O art. 125 trata do aborto provocado por terceiro, onde a gestante não consente com o aborto, mas, este é provocado por outra pessoa. Comum exemplo é aquele que oferta uma espécie de chá abortivo a gestante e esta aceita e ingere tal chá sem saber que isto provocará o aborto. Já o artigo 126 trata do aborto provocado por outrem com o consentimento da gestante. Porém, não venho aqui dissertar sobre o aborto em geral, mas, sim, especificamente sobre o artigo 128, inciso II do Código Penal.
Vejamos sua redação: "Não se pune o aborto praticado por médico:
I - (...)
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal."

Vê-se que a lei autoriza determinado tipo de aborto. A princípio pode-se achar tal situação normal, se avaliarmos como deveria ocorrer segundo conceitos morais e da vida prática. Mas, aí se encontra grande fonte de divergência e discussão sobre o assunto. Basta refletir: aborto é crime. É tipificado como tal no Código Penal. E esse mesmo código descriminaliza este crime criado por ele mesmo se for antecedido de outro crime (estupro, no caso). O problema todo é: onde se pode enxergar que tal conduta não é crime? Digo onde, dentro dos elementos do crime.

O crime é constituído por três elementos. São eles: tipicidade, ilicitude e culpabilidade. O crime é um ato típico, ilícito e culpável.
Bem, então já vislumbramos que o fato é típico, ou seja, é um crime que existe. A dúvida esta aí: é ilícito ou culpável?
A início, podemos verificar o art. 23 do Código que trata das causas de exclusão da ilicitude. São elas: legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito.
Não pode se encaixar em legítima defesa visto a gestante não estar sofrendo injusta agressão por parte do feto. Também não creio que possa estender tal conceito para o ato de estupro praticado contra a gestante. Ou seja, ela não sofreu agressão por parte do feto, mas, pelo agente que a estuprou, então, numa extensão deste conceito, versaria que a legítima defesa poderia ser alegada pelo fato de ter sido um estupro, portanto, perfeitamente adequada ao caso do aborto subsequente. Errado. Tecnicamente esta errado, e, tal hipótese é impensável e incabível, visto que, de fato, não há agressão por parte do feto.
Estrito cumprimento de dever legal não pode ser alegado. Basta observar que o aborto é um tipo penal, portanto, se praticado, vai contra o ordenamento jurídico, ou seja, não há cumprimento de dever legal, mas sim, uma conduta que fere o ordenamento jurídico.
Exercício regular de direito não se encaixa no caso e quase se confunde com a hipótese acima. Deve-se atentar para o fato de que o ordenamento jurídico busca a preservação da vida e não o contrário.
Sobraria o estado de necessidade, alegado por parte da doutrina. Discordo de tal posição.
Analisemos: é necessário que exista confronto de dois bens jurídicos protegidos pelo ordenamento. De acordo com a teoria unitária, que é adotada pelo nosso código, todo estado de necessidade é justificante, ou seja, afasta a ilicitude. A teoria diferenciadora faz divisão entre o estado de necessidade justificante (excludente direto da ilicitude) e estado de necessidade exculpante (exclui a culpabilidade).

A diferença é: se o valor do bem jurídico que quer se preservar for maior do que aquele contra qual o agente dirige sua conduta, então seria o justificante. E o contrário, será o exculpante. A priori pode-se pensar que esta teoria se encaixa perfeitamente no caso, mas, isto não ocorre. Não se pode falar em justificante, pois, se fossemos fazer juízo de valor sobre tal caso, veremos que o valor vida é superior ao valor honra (da gestante). E para falar-se em exculpante, entramos na seara da culpabilidade, onde se pode verificar se o valor honra é maior que o valor vida. Esta é a grande questão: deve-se abortar uma vida de uma gravidez proveniente de estupro?

Entendo, portanto, tratar-se de inexigibilidade de conduta diversa, excluindo a culpabilidade. 
O fato é típico, é ilícito, porém, não é culpável. No momento do estupro, tal fato ocorreu contra a vontade da gestante. Portanto, não se pode exigir que ela proceda de forma diversa caso queira abortar. O fator vítima é importante ser frisado, pois, a partir deste momento, conclui-se que tal condição exige que a gestante tenha meios para restabelecer-se da agressão sofrida. Não pode ser ela obrigada a dar vida a uma vida que nem mesmo poderia existir devido ao modo violento como foi feita. Feriria o princípio da dignidade da pessoa humana.

Já existe certa discussão de que esta seria uma hipótese de uma valoração maior do princípio da dignidade da pessoa humana em relação ao direito a vida, inerente ao nosso ordenamento. Há controvérsias, e, minha posição é de que, neste caso específico, haja esta possibilidade, porém, não se deve enxergar isto como uma diminuição no valor do princípio vida. Existe o mesmo valor, mas, tratando-se de princípios constitucionais em conflito, sabemos que tal conflito deve ser superado ou mediante a redução proporcional do âmbito de alcance de cada um deles, ou, em alguns casos, mediante a preferência ou a prioridade de certos princípios, como aduz Jorge Miranda.

Questão para pensarmos e refletirmos, mas, creio ser impossível se chegar a um consenso.

15 comentários:

  1. legal o blog, parabéns.
    Siga-me também:
    http://bomdiadireito.blogspot.com/

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  2. Realmente é uma questão difícil de se lidar. O aborto é totalmente errado na minha opinião, mesmo quando ligado ao assunto de estupro, a criança tem o direito a vida, a mãe não tem que necessariamente cuidar da criança após o nascimento, principalmente porque deve ser difícil pra ela, vai sempre associar o filho ao crime do estupro, mas a criança a ser gerada não tem nada a ver com o infeliz fato ocorrido. Não sei se o melhor fato seria colocá-la para a adoção, mas o aborto não resolve nada, e muito menos vai tirar da cabeça da pessoa o infeliz ocorrido.

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  3. Não sou a favor do aborto, mas não acho que seja tão grave, seria pior se depois que a crança nascesse fosse abandonada ou assassinada como acontece frequentemente...


    http://psychofrompy.blogspot.com

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  4. Sempre vai ser um assunto delicado...mas sou a favor no caso do estupro ou em risco a vida da mãe

    http://purainvencao.blogspot.com

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  5. Eu sou a favor pelo o simples fato do direito da escolha da mulher.
    Se ela não se sente confortável pra ter um filho, pra que ter?
    Se ela não for cuidar, dar carinho, ensino e uma vida com valores, pra que ter?

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  6. depende se chegar um homen e violentar uma mulher e engravidar ela ai eu sou a favor
    caso ao contrario eu sou contra

    http://souzatuning.blogspot.com/

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  7. Não sou a favor do aborto, a não ser que a mulher tenha sido estuprada e realmente não queira ter um filho de uma pessoa que lhe fez tanto mal. Fora isso, não há nenhum motivo para acabar com uma vida.

    http://inferninhoooo.blogspot.com

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  8. cara, eu vou te dizer uma coisa
    agora vc realmente tocou num ponto sensível e complicado, homem tudo bem... mas pra mulher, como eu, é complicado falar de aborto
    eu nunca passei pela situação de uma gravidez indesejada, talvez por isso eu ainda seja contra e defina um aborto como o crime, mas kem garante ki um dia eu não faça a mesma coisa? eu ia me arrepender pelo resto da vida, mas se hoje em dia eu ficasse grávida eu não ia ter a mínima condição de criar esse filho...
    é fácil para a estado impôr que o aborto é um crime, mas não é o estado que ia comprar as fraldas e o leite para o bebê não morrer de fome, cada mulher é que sabe de suas próprias dificuldades
    ótima postagem!



    [b]quer ganhar um seguidor?
    me segue, que eu te sigo!
    http://diariodagarotadevariasfaces.blogspot.com/

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  9. Falar sobre esse tema é complicado.

    Tem gente que vai vir com a historinha de que a mulher tem direito de escolher. Mas não foi ela que escolheu fazer sexo sem proteção antes?

    De outro lado, vem gente dizendo que é pecado e o escambau... Mas não é mais pecado por um ser-humano no mundo que não vai ser amado, ou passar necessidade?

    No fim, cada um tem uma opinião e é uma quesão muito mais cultural do que "De certo e errado".

    TClassic
    www.ozmosecerebral.com.br

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  10. Isso é bem delicado!
    Procuro nem me meter;

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  11. Crime é colocar mais uma vida no mundo e não dar condições dignas de subsistência.

    Seguindo...

    http://poeirafina.blogspot.com/

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  12. Não sou a favor do aborto..
    e isso sempre será algo que divide opiniões!
    O melhor é usar preservativo e não querer uma grávidez indesejada. "Óbvio"! Pensa quem le o que disse.. é mas esse óbvio ainda é que muita gente esquece. :)

    Abraços.
    Belissimo post,gera bastante comentarios e divide opiniões.

    Se puder retribuir,
    http://redesenhei.blogspot.com

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  13. assunto delicado... mas sou contra...

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  14. Na minha opinião, as leis existentes, são muito confusas, complicadas de interpretar, difíceis de ler, em função dos textos serem escritos de maneira técnica e burocrática.
    Consultar leis, não é para qualquer pessoa.
    Quanto ao aborto, penso que cada caso, de acordo com a situação, é único. Generalizar sempre pode gerar erros.
    É preciso muito Rock, pra viver no universo do Direito. É uma responsabilidade defender ou acusar qualquer que seja a situação, baseando-se em leis escritas por "quens" mesmo?

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  15. Sou a favor do aborto, apesar de que se eu ficasse grávida, não abortaria.
    http://lollyoliver.wordpress.com/

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